连江县

[9]李涛：就近入学，真的公平吗？，载《教育发展研究》2015年第6期。

(2)有权提出启动合宪性审查程序建议的主体。(2)司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准，超出了司法的能力。

（二）域外关于启动主体资格的理念 目前，域外合宪性审查体制主要有美国型之司法审查制、德国型之宪法法院审查制和法国型之宪法委员会审查制三类。2017年两会期间，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标同志答记者问时说：对公民提出的认为违宪违法的审查建议进行处理，过去一年总共研究处理了92件，发现了与法律不一致的问题并进行了监督纠正。2004年，在全国人大常委会法制工作委员会内还设立了法规备案审查工作室，作为协助全国人大及其常委会行使合宪性审查和合法性审查的专门机构。(2)1990年4月4日由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》19条第3款规定：香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。当法院不对裁判所依据的法律的合宪性进行审查，也能够作出裁判时，法院无权对法律的合宪性进行审查。

换言之，案件当事人在穷尽法律救济后，具有启动合宪性审查程序的资格。现行宪法颁行以来，我国的合宪性审查工作得到了一定程度的推进，但未达到预期的效果，其中一个重要的原因在于未能建立完备的合宪性审查过滤机制。[4]当前，在我国还存在一种否定行政事实行为的理论倾向，认为行政事实行为的概念不好界定、与具体行政行为不易区分，所以应当放弃行政事实行为的概念，而着眼于事后的救济，即无论是何种行政行为，关键是能将其纳入行政监控体系、对其提起诉讼。

关键词:  行政事实行为。[1]对于行政协议，《行政诉讼法》12条和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条已经进行了列举和定义，但是对于行政事实行为，立法和司法解释至今未有明确的界定。[56]参见翁岳生编：《行政法》(下册)，中国法制出版社2009年版，第887页。[105]参见注[82]，Kopp/Ramsauer，S.710-711. [106]Vgl. Ulrich Stelkens, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 8. Aufl., München: C. H. Beck, 2014，§35 Rn.164. [107]最高人民法院的法官认为，政府信息公开中的告知申请人作出更改、补充的行为属于对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。

[34]类似地，在陈智等诉海口市物价局上诉案中，法院认为，物业服务收费备案登记制度虽然不属于审批许可制度，但属于行政主管部门对物业服务收费行为的一种监督行为，而物业服务收费行为将因备案登记而具有合法性，从而对业主的权利义务产生影响，故上诉人物价局主张涉案行政行为对被上诉人的权利义务未产生实际影响，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。主流观点认为，承诺并非行政处理。

令人吊诡的是，《行政诉讼法解释》第1条第2款第10项又将对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为作为受案范围的例外，[51]似乎是否影响当事人权利义务成了是否属于受案范围的判断标准，这种前后矛盾的做法加深了法院对事实行为不影响当事人权利义务的误解，但果真如此，那么研究行政事实行为或者对行政事实行为进行救济也就失去了意义。但一个事实行为即使内容上没有确定权利义务，后果上完全可能影响权利义务。同时，也是国家任务从消极的秩序维护走向积极的社会保障的体现。按照凯尔森(Hans Kelsen)的说法，法律上的应然不仅是立法者认为该行为应当，而且受众也认为该行为应当。

其次，行政事实行为对人的指引是依靠事实上的力而非法律上的理。搜查和逮捕表现为事实行为，但同时它们也包含着对当事人的法律命令，即要忍受或者允许其发生的命令。[48](2014)蓬溪行初字第3号。虽然大多数学者都认为两者是等同的，但是也有一些学者认为schlichtes Verwaltungshandeln是Realakte的上位概念。

比如1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定，病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有意义向人民法院起诉的，人民法院不予受理。因为承诺是自我约束，它缺少对他人的处分性。

[117]但是，工伤认定、火灾原因认定却属于行政诉讼的受案范围。最后，从大量案件法院采取直接认定的做法来看，对于行政事实行为，现有判例还无法提供有力的标准。

直接产生事实效果才是行政事实行为的特征。在行政法上，一般并不考察行政机关工作人员的行为能力和精神状态，即使是患有精神疾病的工作人员作出的行政行为仍然是有效和无瑕疵的，[25]皆推定为机关的有意识行为。在萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案中，法院指出，被告在审理中提出其作出的‘关于对市亚鹏房地产有限公司TG0403号地块有关土地用途问题的答复是不具有强制力的行政指导行为，不是具体行政行为的问题。[121]比如抵消声明、期限设置、在行政法债务关系中的延期付款要求、行使留置权等等。同时，事实行为不直接引起法律效果，因为事实行为中的行为意思与可能的法律效果之间没有因果关系。[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第321-322页。

比如确定权利义务说容易让人产生事实行为不影响权利义务的印象。闫尔宝教授曾在早期的《论行政事实行为》一文中将行政事实行为界定为行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动。

在封丘县电业局诉封丘县卫生局撤销检查笔录案中，最高人民法院行政审判庭事后确定的裁判要旨为行政机关在执法过程中制作的现场检查笔录属于记录客观事实的证据，没有确定当事人的权利义务，不具有可诉性。[24]参见常鹏翱：《事实行为的基础理论研究》，北京大学出版社2016年版，第115页。

参见朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京大学出版社2016年版，第197页。[91]同时，行政事实行为也不限于外部性，比如记录和收银、现金审计、打扫办公楼等。

行政事实行为再次引起关注是1980年代非正式行政行为(informelles oder informales Verwaltungshandeln)概念的提出。行政处理只是行政法律行为中的调整、对外、单方、具体行为，自然与行政事实行为不在一个量级上。其特点是：非权力行政活动，是行政机关单方的事实行为，不针对特定对象。同时，行政事实行为不直接产生法律效果说明其也不具备调整性的第二个要素。

甚至有法院放弃实质认定，而是通过举证责任来认定行政事实行为的存在。Vgl. Carl Creifelds/Klaus Weber (Hrsg.), Rechtsw?rterbuch, 21. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2014, S.1042, 1044.也可以从侧面印证将Regelung译为调整、Regulierung译为规制较好，故笔者译为调整。

[35](2015)海中法行终字第66号。舒尔特(Martin Schulte)认为，准确地说，事实行为中法律效果是次要的。

进入专题： 行政事实行为 。王红建：行政事实行为概念考，《河北法学》2009年第7期，第58页。

对此，笔者认为，这是个伪问题。[37](2010)二行初字第13号。当然，这些救济方式的正确运用都建立在清晰界定行政事实行为的基础上。[110]汪渊智：论民法上的事实行为，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期，第83页。

[85]后者是对法律状态的改变，即对当事人法律上权利义务的影响。注释: [1]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第89页。

这种过程性行为是否属于行政事实行为，司法实践中并不统一。[31] 2.确定权利义务标准。

[96]但是，如果我们接受凯尔森的个别规范(individuelle Rechtsnormen)理论，即将行政处理视为抽象的法律规定在个案中的贯彻，那么，行政处理作为法源也是可以成立的。比如最高人民法院行政审判庭释义书认为是指没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。